COMPLIANCE: UNA PROFESIÓN DE ALTO RIESGO

Programa de Prevención de Delitos

Responsabilidad penal de la persona jurídica y responsabilidad de los administradores y directivos.

“Ser empresario en España ya era una profesión de riesgo.
Tras la reforma del Código Penal, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, se ha convertido en una profesión de alto riesgo.”
La reforma del Código Penal amplía de manera significativa el ámbito de la responsabilidad penal de la persona jurídica, así como la responsabilidad penal a la persona física representante de la persona jurídica (LO 1/2015 de 30 de marzo). Con esta reforma se lleva a cabo una mejora técnica en la responsabilidad penal de las personas jurídicas con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del “debido control” que se debe ejercer en el seno de la empresa.
“Tras esta nueva reforma, las personas jurídicas pasan a ser responsables penales de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, estén autorizados para tomar decisiones en su nombre.

También se extiende el ámbito de responsabilidad penal a los que estén a cargo de las personas físicas mencionadas, siempre que los superiores hayan incumplido los deberes de vigilancia, supervisión y control. Para esta vigilancia y control, se establece la obligación de implantar una serie de mecanismos para la prevención de delitos”. (Modelos de Prevención de Delitos – Corporate Compliance)

Este PLAN DE PREVENCIÓN PENAL consiste en la elaboración de un riguroso Sistema de Prevención que permita, detectar los posibles riesgos a los que está expuesta la persona jurídica con el objeto de prevenir la comisión delictiva por quienes pudieran derivar dicha responsabilidad. Es decir, la comisión de posibles delitos cometidos tanto por los Administradores y Directivos de la empresa, como por sus empleados y dependientes.
Este sistema de prevención proveniente del derecho anglosajón, es de vital importancia en el marco empresarial, tanto para adaptarse a las nuevas exigencias del Código Penal, como a la normativa de la UE, ya que, ante la
comisión de un delito y tal y como dicta la Circular de Fiscalía 1/2016, es necesario demostrar que la empresa ha ejercido el debido control que le es exigible conforme a la nueva redacción del artículo 31 bis y ss del Código Penal, para ser considerado como una causa de EXENCIÓN de responsabilidad de la persona jurídica. Estos son algunos sencillos ejemplos por los que sería de aplicación la norma en la condena de personas jurídicas:

1. “El responsable de distribución ofrece al director de compras de uno de sus clientes una comisión encubierta y una comisión o tarjeta-regalo para su uso personal”. En este supuesto nos encontramos ante un delito de Corrupción entre particulares cometido en nombre y beneficio de la compañía. (Art.288 del Código Penal). La persona jurídica pasa a ser responsable de este delito

2. “Saltar el orden jerárquico, favoreciendo el pago a un acreedor ante una situación de insolvencia actual o inminente”, En estos supuestos nos encontramos ante un delito de Insolvencia Punible. (Art. 260 y 259 del Código Penal).

3. “ El empresario que lleva una doble contabilidad”. En estos supuestos nos
encontramos ante un delito de Insolvencia Punible. (Art. 260 y 259 del Código Penal).

4. “Realizar operaciones de venta o prestaciones de servicio por un precio inferior a su coste de adquisición o producción”. Comúnmente conocido como la venta a pérdida. En este supuestos nos encontramos ante un delito de Insolvencia Punible. (Art. 259 del Código Penal).

5. “Para eludir el pago de las cuotas de la Seguridad Social, una empresa obliga a sus empleados a darse de alta como autónomos”. En este supuesto nos encontramos ante un delito de fraude a la Seguridad Social, si las cuotas defraudadas superan el umbral de 120.000 euros, cometido en beneficio de la compañía. (Art. 310 del Código Penal). La persona jurídica pasa a ser
responsable de este delito.

6. “El empleado encargado de la seguridad del establecimiento de ocio nocturno, distribuye productos estupefacientes entre los clientes de la misma”. En este supuesto nos encontramos ante una comisión de un delito contra la salud pública. (Art. 368 del Código Penal). La persona jurídica pasa a ser responsable de este delito.

7. “El empleado que descargue un software pirata sin licencia o que utilice claves facilitadas por un tercero, o adquirido por métodos no convencionales”. En este supuesto nos encontramos ante una violación de los derechos de la propiedad intelectual, de la empresa que ha creado el programa. (Art. 270 del Código Penal). La persona jurídica pasa a ser responsable de este delito.

8. “El empleado que denuncie una situación de acoso laboral (moobing), contra su encargado”. En este supuesto nos encontramos ante una comisión de un delito contra la integridad de los trabajadores. (Art. 173.1 del Código Penal). La persona jurídica pasa a ser responsable de este delito.

“Las empresas, cualquiera que sea su dimensión, deberán desarrollar un Programa de Prevención de Riesgos Penales en el que se recojan las medidas técnicas y protocolos de actuación necesarios para la detección y control de posibles delitos”.

Lejos de interpretar esta reforma como una manera de criminalizar al empresario o un impedimento para el tráfico mercantil, hemos de verlo y acatarlo, como una oportunidad de mejora en nuestras empresas, que nos permita ser conocedores de los nuevos riesgos penales a los que se enfrentan tanto los administradores y directivos de sociedades mercantiles en España, como las personas jurídicas, y una nueva tendencia que facilitará a las personas jurídicas la toma de decisiones en materia de cumplimiento, ofreciendo un panorama de mayor seguridad jurídica.

Las reformas normativas recientemente acontecidas en materia penal 1/2015 y en materia mercantil 31/2014, con la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y la mejora del Buen Gobierno Corporativo de las Sociedades de Capital, afectan directamente a la figura del Empresario, convirtiendo ésta en una profesión de alto riesgo. La finalidad de este Plan de Prevención es proteger de los riesgos continuos a los que está expuesto el empresario, tanto en el ámbito penal como en el mercantil, abordando las soluciones más efectivas para exonerar la responsabilidad, tanto de administradores y directivos, como la de las personas jurídicas, y su patrimonio personal.

Desde los Tribunales Españoles, ya se están produciendo las primeras Sentencias condenatorias a las personas jurídicas, “in crescendo”. Es por ello, que desde nuestro equipo de profesionales en CORPORATE COMPLIANCE, le ofrecemos un completo servicio en el que recibirá asesoramiento, formación continuada, y actualización del programa, y desarrollando en su organización, un sistema de Prevención, supervisión y control, adaptado a las necesidades particulares de cada empresa con el fin de evitar, tanto las astronómicas sanciones administrativas, la pérdida de reputación institucional, e incluso la clausura de la empresa, entre otras.

Algunos delitos que mas típicos que las empresas puede cometer, son delitos informáticos, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores, blanqueo de capitales, delitos fiscales y fraudes a la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, delitos contra los derechos de los trabajadores, insolvencia punible, corrupción entre particulares, etc…

La comunidad empresarial se ha de concienciar que deben contemplar estos riesgos como un riesgo más de su actividad empresarial en el tráfico mercantil y son muchos los que han optado ya por comenzar a implantar las medidas de prevención que les permitan conseguir un grado de protección ante las responsabilidades derivadas a las que están expuestos. En primer lugar, mediante la implantación de un buen Plan de Prevención de Delitos, y de manera opcional pero muy recomendable un seguro de responsabilidad para administradores y directivos, y lo más importante, siempre bajo la dirección letrada de un buen profesional.

No deja de ser sorprendente que a día de hoy el 90% de los empresarios de PYMES, no sepa aún que son el Planes de Prevención de Delitos, el Oficial de Cumplimiento, o la “Business Judgment Rule”.

Los empresarios han de ser conscientes que éstas reformas que han sido de gran calado, han venido para quedarse, influyendo significativamente tanto en los grupos empresariales, como en las sociedades familiares, esto por un lado ayudará a la hora de elegir la configuración de sus Órganos de Administración y por otro lado a mejorar el prestigio de nuestro País en materia de Buen Gobierno Corporativo.